A partir de 1º de maio de 2023 os contribuintes não poderão tomar crédito de PIS e COFINS nas compras de mercadorias ou bens. ICMS. Exclusão na base do faturamento para cálculo de PIS e COFINS. Recuperação tributária.
A partir da Constituição de 1988 as contribuições vêm crescendo no universo tributário. Isso deve-se à destinação concentrada na União, ao passo que os impostos possuem desenho constitucional que os rateia entre Estado e Municípios.
Não bastasse esse crescimento (ampliação de base de cálculo e alíquota) o legislador ordinário ainda incorre em inconstitucionalidades, tendo, no caso da PIS e COFINS, o SFT se debruçado em mais de uma oportunidade.
A primeira, de grande importância, foi a definição do que seja faturamento, agora, a não inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS e COFINS (RE 574.706 PR).
A RFB interpretou na SOLUÇÃO DE CONSULTA INTERNA COSIT Nº 13, DE 18 DE OUTUBRO DE 2018 que o ICMS a ser excluído seria o valor a ser recolhido e não o que foi destacado na nota fiscal.
Em Embargos de Declaração o STF fixou a tese “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, quanto modulou os efeitos “cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017”, ou seja, a recuperação do crédito (recálculo da PIS/CONFIS excluído o ICMS) pode se dar a partir dos fatos gerados ocorridos a partir desta data.
Sobrevindo o Parecer PGFN nº. 14.483/2021 a matéria restou pacificada no âmbito administrativo.
Quem ingressou com ação judicial ou processo administrativo antes do julgamento teve o benefício assegurado, ou seja, não sofreu o efeito da modulação, logo, pode creditar-se do período questionado. Quem não o fez, pode recuperar o crédito a partir de 15/03/2017 (isso chama-se modulação dos efeitos).
- Mas como você pode aproveitar essa oportunidade para economizar tributos e aumentar seus lucros?
- Quais são os passos que você precisa seguir para se adequar à decisão do STF e garantir seus direitos?
- Quais são os desafios e as vantagens que essa tese traz para as empresas e para o governo federal?
Para responder a essas perguntas, nós preparamos um compilado com alguns dos principais conteúdos que trazem os principais aspectos da exclusão do ICMS do PIS e da Cofins.
Acompanhe a seguir e saiba tudo o que você precisa saber para se preparar para essa mudança e aproveitar seus benefícios.
O que é a exclusão do ICMS da PIS e da Cofins?
A exclusão do ICMS da PIS e da Cofins é uma tese jurídica que defende que o ICMS não deve integrar a base de cálculo dessas contribuições federais, pois não representa faturamento das empresas.
O ICMS está embutido no preço, portanto, é somado no faturamento.
Por que essa tese é importante?
Essa tese é importante porque representa uma grande economia tributária para as empresas que recolhem a PIS e a Cofins pelo cumulativo ou não cumulativo.
Há outros regimes de tributação destas contribuições, como a monofásica.
Como calcular o PIS e a Cofins com a exclusão do ICMS?
De modo conciso, o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal, contudo, o correto é observar a EFD ICMS/IPI por conta da escrituração segregada, ou seja, no caso em que a empresa possui mais de uma forma de tributação (vide Tabela 4.3.3).
DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO IRPJ
Como regra geral, as empresas tributadas pelo lucro real adotam, compulsoriamente, o regime de não-cumulatividade para PIS e COFINS; no regime de lucro presumido, em geral, o regime é da cumulatividade.
Contudo, há exceções, ou seja, mesmo empresas optantes ou obrigadas ao lucro real podem ser obrigadas à cumulatividade (ex. Construção Civil. Empreitada: Inciso XV, art. 122 do Regulamento da PISCONFIS).
Também estas exações incidem em razão do produto ou da operação e até mesmo não incidem (no caso de exportação), ou seja, o regime do IRPJ é uma regra geral, coexistindo com regras especiais.
LUCRO REAL
Vamos supor que sua empresa é optante pelo lucro real vendeu R$ 1 milhão em um mês e destacou R$ 100 mil de ICMS na nota fiscal.
Sem a exclusão do ICMS do PIS e da Cofins, sua empresa pagaria R$ 83.250 de PIS e Cofins sobre o valor total da receita bruta (R$ 1 milhão x 1,65% + R$ 1 milhão x 7,6%).
Com a exclusão do ICMS do PIS e da Cofins, sua empresa pagaria R$ 74.925 de PIS e Cofins sobre o valor da receita bruta menos o valor do ICMS (R$ 900 mil x 1,65% + R$ 900 mil x 7,6%).
Portanto, sua empresa economizaria R$ 8.325 de PIS e Cofins em um mês com a exclusão do ICMS. Se sua empresa tivesse ingressado com ação judicial antes ou depois de 2017, ela poderia recuperar os valores pagos a mais nos últimos cinco anos com a mesma lógica de cálculo.
LUCRO PRESUMIDO
Suponhamos que a sua empresa é optante do lucro presumido e faturou com vendas em 2022 R$ 500 mil em um mês e destacou R$ 50 mil de ICMS na nota fiscal.
Sem a exclusão do ICMS do PIS e da Cofins, sua empresa pagaria R$ 16.625 de PIS e Cofins sobre o valor total da receita bruta (R$ 500 mil x 0,65% + R$ 500 mil x 3%).
Com a exclusão do ICMS da PIS e da Cofins, sua empresa pagaria R$ 14.962,50 de PIS e Cofins sobre o valor da receita bruta menos o valor do ICMS (R$ 450 mil x 0,65% + R$ 450 mil x 3%).
Portanto, sua empresa economizaria R$ 1.662,50 de PIS e Cofins em um mês com a exclusão do ICMS.
Se sua empresa tivesse ingressado com ação judicial antes ou depois de 2017, você poderia recuperar os valores pagos a mais nos últimos cinco anos com a mesma lógica de cálculo.
Como recuperar os valores pagos a mais?
Com base na EFD ICMS/IPI examinar o valor do ICMS de acordo com o CST.
O valor apurado será excluído da memória de cálculo da PIS/COFINS chegando-se ao valor a recolher (ou aumento do saldo credor).
A partir da competência em que se verificou o saldo a recolher nasce o direito à restituição do excedente (crédito por conta da exclusão do ICMS).
Inicia-se o processo administrativo de compensação ou restituição, sendo facultada a ação judicial (PARECER SEI Nº 7698/2021/ME, itens 14 e 15).
Se a recuperação for pela via administrativa há a necessidade de retificação da EFD CONTRIBUIÇÕES.
Não se olvide de que o crédito recuperado deverá ser escriturado na contabilidade podendo gerar um ganho que será ou não tributável pela IRPJ e CSLL.
MP 1.159/2023. EXCLUSÃO DO CRÉDITO.
A medida vem por força da isonomia tributária. Se o ICMS não entra na base de cálculo na venda, não pode ser creditado na compra.
Da Exposição de Motivos extraímos:
“2. Essa medida tem por objetivo excluir da base de cálculo dos créditos da contribuição
para o PIS/Pasep e da Cofins o valor do ICMS incidente na aquisição de mercadorias.
(..)
5. Portanto, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal, conforme decisão do Supremo,
não integra o preço / valor do produto, visto que apenas transita no caixa das empresas para depois ser recolhido aos estados. Logo, na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins na forma prescrita no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, deve ser efetuada também a exclusão do valor do ICMS destacado na Nota Fiscal de aquisição”.
Na prática, raramente se teria, desde que o vendedor passou a excluir o ICMS, PIS e COFINS, possibilidade de crédito, deste modo, a MP é útil para o período que inicia-se 16/03/2017.
Em suma…
A exclusão do ICMS do PIS e da Cofins é uma tese jurídica que beneficia as empresas que recolhem essas contribuições federais pelo regime de lucro real ou presumido.
Essa tese foi reconhecida pelo STF em 2017 e teve seus efeitos modificados em 2021, valendo a partir de 2017.
Com essa tese, as empresas podem reduzir sua base de cálculo do PIS e da Cofins ao subtrair o valor do ICMS destacado na nota fiscal do valor da receita bruta mensal.
Além disso, as empresas podem recuperar os valores pagos a mais nos últimos cinco anos, desde que tenham ingressado com ação judicial antes ou depois de 2017.
Para se beneficiar dessa tese, é preciso seguir as regras estabelecidas pela decisão do STF e contar com o auxílio de um advogado tributarista ou uma assessoria contábil especializada. Essa tese representa uma grande economia tributária e traz uma excelente oportunidade de aumentar a competitividade das empresas no mercado.
Por outro lado, essa tese também representa um risco de o governo federal alterar as alíquotas ou as bases de cálculo do PIS e da Cofins para compensar a perda de arrecadação decorrente da exclusão do ICMS.
Também há o risco de a Receita Federal fiscalizar e autuar as empresas que não seguirem as regras estabelecidas pela decisão do STF ou que não tenham ingressado com ação judicial para garantir seu direito.
Espero que essa curadoria tenha sido útil para você entender melhor os principais aspectos da exclusão do ICMS do PIS e da Cofins e como se preparar para essa mudança. Se você tiver alguma dúvida ou quiser saber mais sobre algum aspecto específico, por favor, tire todas as suas dúvidas acerca deste assunto com os nossos especialistas tributários.
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